의회정보회답서

- 국외자료 번역 -

수    신 : 박주선 의원실(한상범 비서관)

회 답 일 : 2012년 10월 23일

회답자료명 : 최근 국제 투자 분쟁의 추이

(캐나다 국제지속개발연구소)

회 답 자 : 의회정보실 국외자료과

외주번역 (영어 번역)

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최근 국제 투자 분쟁의 추이:

2010년 9월부터 2011년 10월까지

투자 조약 사례

1.0	서론

본 문서는 2010년 9월부터 2011년 10월까지 국제 투자 분쟁의 관련 추이를 강조한다. 본 문서는 본질적으로 이 시기 중재 판정이 갖는 광의의 정책 영향 가운데 일부를 개괄하고자 한다.

본 문서는 이 시기에 발행된 결정에서 언급된 모든 국제 투자 분쟁이나 쟁점은 상술하지 않지만, 관할권 및 책임에 관한 각종 판정에서 발생한 “투자” 및 “투자자”의 정의, 최혜국 대우, 몰수, 공정하고 공평한 대우, 해외투자법률에 의거하는 분쟁 해결 같은 주요 쟁점에 대한 설명을 제공한다.

본 보고서는 다음과 같이 총 17개 판정을 분석한다.

국제투자분쟁해결기구(ICSID: International Centre for the Settlement of Investment Disputes) 재판소 판결 14건

유엔국제무역법위원회(UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law) 재판소 판결 2건

스톡홀름상공회의소(SCC: Stockholm Chamber of Commerce) 재판소 판결 1건

이 중 대다수 분쟁은 양자간투자협정(BIT), 2건은 에너지헌장조약(ECT)(AES v. Hungary 및 Libananco v. Turkey)에서 발생하였다.

관할권 판결은 6건에 불과했으며, 이 가운데 3건은 관할권이 거부되고 나머지 3건은 관할권이 확정되었다. 이 가운데 한 건에서 재판소는 원고의 계약 주장을 심리하기 위해 관할권을 인정하였지만, 조약 주장에 대한 적격성 여부에 대한 문제는 다음 단계로 연기하였다(Perenco v. Ecuador).

나머지 11개 판결에서 5건에 대해서는 국가가, 나머지 6건은 투자자가 승소하였다. 투자자가 승소한 책임에 관한 6개 판결 가운데, 재판소는 손해배상 문제를 별도의 소송절차로 유예한 1건을 제외하고 전부 투자자에 대한 손해배상을 판정하였다(Total v. Argentina).

아래에서는 2010년 9월부터 2011년 10월까지 국제 투자 분쟁에서 발생하는 각종 주요 쟁점을 자세히 살펴본다.

2.0	“투자”의 정의

“투자”의 정의는 지속적으로 논쟁의 대상이 되는 쟁점으로, 전년도에서 논란의 소지가 많은 것으로 입증되었다. 예를 들어, 특히 주목할 만한 판결에서, 재판소는 아르헨티나 채권 소지자 수만 명에 대한 관할권을 인정하고, 국가 부채 증서는 이탈리아-아르헨티나 양자간투자협정(BIT)과 ICSID 협약에 의거하는 피보호 투자를 구성한다고 간주하였다(Abaclat v. Argentina). 그러나 Georges Abi-Saab 교수의 반대의견(비공개)뿐 아니라 그 후 이어진 학계 및 실무진의 논쟁에 따르면, 일부에서는 과반수 재판소가 “투자” 용어에 대해 국가가 예상한 범위를 벗어나 지나치게 광의의 관점을 채택했다고 판단하고 있다.

전년도에 대한 기타 다수의 판결은 계약이 투자로 인정될 수 있는지, 그렇다면 어떤 상황에서 인정되는지 검토하였다. 일례로, 한 사건은 투자자가 의무를 이행하지 않았다는 것을 이유로 이집트 정부가 해지한 계약과 관련되었다(Malicorp v. Egypt). 그러나 재판소는 계약의 약정은 대부분 이행되지 않았다고 하더라도 얼마든지 투자로 인정될 수 있다고 판시하였다. 다른 재판소는 우크라이나 정부가 체결한 구매계약을 검토한 후, 이는 단순한 상업계약으로 투자를 구성하지 않는다고 판단하였다(Global Trading v. Ukraine). 다른 재판소는 투자자가 타사에 전환용 오일을 공급해야 하는 계약은 투자를 구성한다고 판시하였다. 그러나 동일 판결에서 재판소는 다른 중재의 중재판정은 투자로 간주될 수 없다고 판단했다(GEA v. Ukraine). 마지막으로 다수의 판결은 간접 투자도 투자조약에 의거하여 피보호 투자로 인정받은 초기 사건에서 채택된 접근방식을 확정하였다.

“투자”의 정의에 대한 논쟁은 ICSID 협약에 의거하여 판정된 사건에 대한 복잡성을 강화하였다. 이러한 사건의 과제는 ICSID 협약 및 관련 투자조약의 관점에서 분쟁은 반드시 “투자”와 관련이 있어야 한다는 사실에서 발생하지만, ICSID 협약은 “투자” 용어의 정의 문제에 관한 한 침묵을 지키기로 유명하다. 재판소는 이러한 딜레마를 해결하는데 다양한 접근방식을 채택하였다. 예를 들어, 한 재판소는 ICSID 협약과 BIT 기준은 상이하지만 본질적으로 “상보적인" 2개 검정을 명시한다고 판단하였다(Malicorp v. Egypt). 또 다른 재판소는 “ICSID 협약의 의미 안에서 활동이 ‘투자’를 구성한다는 국가의 이해를 반영한다고 BIT를 해석하는 것이 적절하다”고 판시하였다(Alpha Projektholding v. Ukraine).

이러한 사건에서 “투자” 용어에 대한 재판소의 해석은 본질적으로 준거 조약에 사용되는 언어를 토대로 하였다. 그러나 해당 규정은 광의의 의미를 띠는 경향이 있다. 사건의 추이는 "투자”의 개념은 중재인이 전혀 상이한 해석 방식을 채택할 수 있는 여지를 남겨두고 있음을 확정한다. 아울러 제반 사건은 재판소가 조약에 명기되지 않는 용어의 정의에 제한을 부과할 의사가 없다는 점도 확정하였다. 명확한 초안 작성을 통하거나, 기존 조약의 경우 개정이나 공동 또는 일방적 해석을 통하여 국가에서 지침을 제공할 수 있다.

2.1	Abaclat and others v. Argentine Republic 판결(2011)

Abaclat and others v. Argentine Republic 사건에 대한 2011년 8월 판결에서 Pierre Tercier와 Jan van den Berg로 구성된 ICSID 재판소 과반수는 이탈리아-아르헨티나 BIT에 의거하여 이탈리아 국민 약 6만 명이 아르헨티나를 상대로 제기한 집단 청구를 심리할 관할권이 있다고 판단하였다. 한편 Abi-Saab 교수의 반대의견은 아직 공표되지 않았다.

각종 아르헨티나 국채에 대한 “증권 권리”를 보유한 원고인단은 아르헨티나의 채무불이행과 국가 부채 구조조정이 BIT에 의거하는 아르헨티나의 의무를 위반했다고 주장했다. “증권 권리”는 이른바 해당 위반으로 인하여 피해를 입은 “투자”였다.

이탈리아-아르헨티나 BIT는 “투자”가 본국의 법규에 따라 본국 영토에 소재하는 본국 투자자가 “투자 또는 재투자하는 수여나 자산”이라고 정의하였다. 동 BIT는 계속해서 여기에 적용되는 자산의 예시 목록을 규정하였다.

아르헨티나는 “증권 권리”는 “아르헨티나 영토 안에서 이루어지지” 않았기 때문에 투자가 아니라고 주장했다. 아르헨티나의 주장에 따르면 해당 요건에 관한 결함 가운데 증권 권리는 아르헨티나 국내로 자금의 이전을 초래하지 않았으며 아르헨티나 국외에 소재하였다.

재판소는 다수결로 조약에 제시된 광의의 “투자” 관점에 주목하고 해당 채권은 협정에 명시적으로 포함되는 “채무”나 “증권”이라고 판단하였다. 아울러 채권에 포함된 증권 권리 역시 피적용 “투자”의 형태로 기재된 “증권”이라고 판단하였다.

투자 장소에 관한 아르헨티나의 주장에 대해 재판소는 증권 권리와 채권은 동일한 경제 증서의 일부이며, 증서는 궁극적으로 “경제 개발 자금을 조달”하기 위하여 아르헨티나에 제공되는 기금을 창출하기 위한 것이라고 판시하였다. 이에 따라 재판소는 다수결로 채권과 증권 권리는 아르헨티나 국내에서 “투자”를 구성한다고 판단하였다.

재판소는 아울러 대규모 원고인단은 당사자능력에 대한 장애물을 구성하지 않는다고 다수결로 지적하였다. 재판소의 의견에 따르면, “집단소송절차에 관하여 침묵하고 있는 ICSID 체계는 ‘정당한 침묵’이 아니라 ‘간극’으로 해석되어야 한다.”

2.2	Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt 판결(2011)

ICSID 재판소는 2011년 Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt 판결에서 피보호 투자에 관한 분쟁이나 순수한 계약 행위 여부에 대한 판결을 맡았다. 원고 Malicorp는 2000년 국제공항 건설 및 운영을 위해 양허계약을 체결하였다. 그러나 Malicorp는 사업을 출범시키는데 필요한 법률이나 재무, 기술적 조치를 전혀 취하지 않았으며 특허권 소유자가 될 현지 회사도 설립하지 않았다. 이에 따라 정부는 2001년 양허계약을 해지하였다. Malicorp는 자사의 투자가 몰수되었다고 주장했다. 계약만으로 ICSID 협약(“투자”를 정의하지 않음)과 BIT(“투자”를 “모든 자산 유형”으로 정의하고 범례의 예시 목록에 “청구"와 “계약에 의거하는 이행”, “법률이나 계약에 의거하여 수여되는 사업 면허”가 포함됨)에 의거하여 투자로 인정할 수 있는가에 대한 판단이 재판소에 의뢰되었다.

재판소는 이것이 투자를 구성한다고 판단했다. 재판소는 계약이 BIT에 의거하는 “자산”이라고 판단하는데 큰 어려움이 없었으며, 이는 “청구"와 “계약에 의거하는 이행”, “사업 면허”와 같이 수많은 조약의 “자산”에 포함된다고 판단하였다.

재판소는 Malicorp가 계약과 관련된 요건을 대부분 이행하지 않았지만, 계약을 준수할 의무가 있었으며 향후 중요한 출자를 해야 할 의무가 있다고 언명하였다. 재판소에 따르면, 투자는 “당사자가 향후 계약상 준수해야 하는 이행을 위해 출자를 하겠다는 약속을 수반한다.” 따라서 재판소는 분쟁이 투자에서 발생한다고 인정하였다.

2.3	GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine 판결(2011)

3인 ICSID 재판소 역시 GEA Group Aktiengesellschaft v. Ukraine 사건에서 “투자” 정의 문제를 다루었다. 분쟁은 독일 기업 New Klöckner(원고 GEA Group Aktiengesellschaft [GEA]에 의해 최종 인수됨)와 New Klöckner가 전환용 연료를 제공해야 하는 우크라이나 화학회사 Oriana와 체결된 계약에서 발생하였다. 전환계약이 악화되기 시작하자 연료 125,000톤이 누락되었다. 추후 당사자는 누락된 연료에 대한 청산 및 상환 계약을 체결하고 분쟁은 국제상공회의소(ICC)에서 해결하기로 규정하였다. 분쟁은 결국 ICC에 제기되었으며, ICC는 Oriana가 약 3,000만 달러를 책임져야 한다고 판시하였다. 그러나 우크라이나 법원이 상환계약이 부적절하게 허가되었다고 판시하자 판정을 집행하려는 노력은 무산되었다. 결국 GEA는 2008년 독일-우크라이나 BIT에 의거하여 우크라이나를 상대로 ICSID에 의뢰서를 제출하고 우크라이나가 GEA에 제품 대금을 지급하겠다는 “거듭된 약속”을 준수하지 않았다고 주장했다.

원고는 투자가 ICC 판정과 마찬가지로 연료 전환을 위한 원계약과 후속 청산 및 상환 계약으로 구성된다고 주장했다. 준거 BIT에는 “모든 유형의” 자산이라는 다소 일반적인 광의의 “투자” 정의가 포함되었으며, 비배타적 목록에 일부 범례를 기재하였다.

그러나 재판소는 “투자” 용어에는 BIT에 의거하는 용어의 의미를 평가할 때 “무시해서는 안 되는” 고유의 객관적 의미가 있다는 개념이 일정 부분 입증되었다고 첨언하였다(UNCITRAL, ICSID, 기타 중재 분쟁을 불문하고). 이러한 별도의 의미는 “투자”가 일정한 시간 동안 연장되고 일정한 위험을 수반하는 출자를 포함해야 한다는 것이었다. 재판소는 자산이 BIT의 “투자” 목록에 의거하여 열거된 항목에 포함되더라도, “고유의 정의”에서 요구하는 특성이 있을 경우에는 조약이 적용되는 “투자”에 불과하다고 설명했다.

ICSID 재판소는 GEA가 전환계약의 형태에서만 투자 보호를 받는다고 판단하였다. 해당 계약은 적어도 조약에서 구체적으로 언급되는 자산 유형에 속했으며, “객관적”이거나 “고유한” “투자” 정의도 충족시켰다는 것이다. 이에 비해 청산 계약은 “미납 물품의 재고에 불과하고 부채의 차이를 기록한 것”이었으며 상환 계약은 “상환 수단만 확정하였다.” 아울러 재판소는 ICC 판정이 투자로 간주되어야 한다는 주장을 기각하였다. 재판소는 “판정 자체는 관련 경제 활동에 대한 출자를 수반하지 않는다”라고 지적하였다.

2.4	CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V.	v. Bolivarian Republic of Venezuela 판결(2010)

CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela 관할권 판결에서 ICSID 재판소는 네덜란드-베네수엘라 BIT에 의거하여 “간접” 투자의 조약 위반 주장에 대한 네덜란드 투자자의 청구를 심리할 관할권이 있다고 판결하였다.

제1원고, CEMEX Caracas Investments B.V.와 전액 출자 자회사 CEMEX Caracas II Investments B.V.는 양사 모두 네덜란드에 설립되었다. CEMEX Caracas II는 베네수엘라에 설립 및 운영되는 시멘트회사 CEMEX Venezuela (CemVen)의 주식을 75.7퍼센트 보유한 케이맨제도 회사 Vencement Investments의 주식을 100퍼센트 보유했다. 따라서 원고는 이들이 간접 보유한 시멘트회사 CemVen이 보상 없이 몰수되었다고 주장했다.

재판소는 간접 소유권을 취급한 Siemens v. Argentina(2007) 사건의 유사한 BIT 해석을 인용하여, 이 사건에서 BIT는 간접투자에도 적용되며 원고는 조약 위반 주장을 이유로 손해배상을 주장할 수 있다고 확인하였다.

2.5	Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine 판결(2010)

ICSID 사건에 속하는 Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. v. Ukraine에서 미국회사 2곳은 우크라이나가 원고가 우크라이나 고위 공무원과 협상한 가금류 매매계약에 의거하여 선적한 가금류의 납품 대금을 지불하지 않고 이를 인수하지 않았다고 주장했다.

그러나 재판소는 원고가 체결한 매매계약은 ICSID 협약에 의거하는 “투자”로 간주될 수 없는 순수한 상업적 거래이기 때문에 원고의 주장을 심리할 관할권이 없다고 판단하였다. 재판소는 ICSID 협약은 명시적 정의가 없지만 ICSID 체계 안에서 “객관적”인 투자 정의가 있다고 판시하였다. 재판소는 “특정 물품의 교역이 구매국의 우선정책을 추진하는 것으로 보였다는 사실은 모든 합법적 교역이 창출하는 경제적 편익의 질적 변화를 초래하지 않는다. 아울러 계약 체결 약속을 준수하겠다는 공무원의 약정은 매매계약을 투자로 변환하지 않는다(56호)”라고 지적하였다 따라서 재판소는 Global Trading Resource Corp와 Globex International, Inc가 제기하는 손해배상청구가 어떤 법적 실익도 없는 것이 명백하다고 판정하였다.

재판소는 결론을 도출하는 과정에서, 자사의 상업적 거래가 미국-우크라이나 BIT에 의거하여 투자 자격이 있다는 회사 주장의 전면적 분석을 피하였다. 무엇보다 재판소는 “법률이나 계약으로 부여되는 권리”라고 투자를 정의한 BIT의 조항을 검토하였다. 재판소는 이 조항이 모든 권리가 포함되는 광의로 해석될 수 있으며, 동 재판소는 자체적으로 투자를 구성할 수 있는 권리만 참작할 수 있다고 판시하였다. 재판소는 본 조항을 독자적으로 평가하는 대신 원고의 “권리”가 ICSID 협약에 의거하여 투자 자격이 있는지 판단하였다. 이는 투자가 아니라고 판단되었기 때문에 재판소는 BIT 조항의 잠재적 의미를 상세히 분석하지 않았다.

2.6	Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 판결(2010)

Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 사건에서 ICSID 재판소는 키예프의 우크라이나 국영 기업 Hotel Dnipro와 Alpha가 체결한 호텔 재건 실패로 인하여 분쟁을 판결하였다.

여기에서도 BIT는 광의의 자산을 기반으로 하는 “투자” 정의와 적용 자산의 유형에 대해 포괄적이지 않고 예시적인 목록을 사용하였다. 단, “경제 활동”과 관련하여 주최국의 법규에 따라 투자가 이루어졌어야 한다고 명시되었다.

재판소는 투자자가 호텔 리노베이션 프로젝트의 이익이나 수익의 분배를 주장할 권리가 있기 때문에, BIT에서 정의하는 “투자”의 의미 안에서 “금전을 청구할 권리”가 있다고 판시하였다. 아울러 각종 계약에 의거하는 투자자의 권리는 적용 자산의 예시 목록에 구체적으로 포함되지 않았더라도 광의의 “투자” 정의에 의거하여 적용되는 경제적 권리라고 판시되었다. 그러나 재판소는 참가자 일방이 프로젝트에 기여했다고 주장하는 “노하우”는 “그 자체가 경제적이거나 법적 권리의 생성을 초래”하지 않았기 때문에 투자라고 하는 투자자의 주장을 기각하였다.

그런 다음 재판소는 Alpha가 “ICSID 투자”를 했는지 판단하였다. 재판소는 ICSID 법리에 의거하여 “투자”가 있었는지 판단하기 위하여 무엇보다 먼저 ICSID 투자는 주최국의 경제발전에 기여해야 한다고 간주하는 Salini v. Morocco (2001) 검정을 고찰하였다. 재판소는 계속해서 이러한 특정 기준에 의구심을 표하며 재판소는 투자를 촉진한 투자자의 사업, 경제, 재정, 정책 평가의 사후평가에 개입할 수 있다고 주장했다.

살리니 검정에 의거하여 재판소는 아래의 요소가 존재하는지 확인해야 한다. 1) 경제적 가치가 있는 금전이나 기타 자산의 출자, 2) 특정 지속기한, 3) 위험 요소, 4) 주최국 발전에 대한 기여.

BIT에 의거하여 투자가 존재한다고 판단되는 경우에는 대부분 ICSID 협약에 의거하는 “투자”의 정의에도 부합한다는 것이 중재인의 의견이었다.

BIT 당사국이 특정 유형의 경제 활동을 보호하기로 합의하고, BIT는 해당 활동에 관하여 투자자와 국가 간에 발생하는 분쟁은 ICSID 중재를 통하여 해결할 수 있다고 규정하는 경우에는, 해당 활동이 ICSID 협약의 의미에 속하는 “투자”도 구성한다는 국가의 이해를 반영하는 것으로 BIT를 해석하는 것이 적절하다. […] 재판소는 국가가 상호 합의하는 투자 정의가 파기되어야 한다고 판시할 만한 설득력 있는 사유가 있어야 한다(para.315).

재판소는 Alpha가 BIT에 의거하는 “투자” 정의의 의미에 따라 “ICSID 투자”를 이행하였다고 판단하였지만, 제 당사자가 원고의 투자가 살리니(Salini) 기준에 부합하는지 논쟁하는데 상당한 시간을 소요했다는 점을 고려하여 살리니 검정을 적용하였다. 재판소는 살리니 기준에서 BIT 정의가 ICSID 협약의 목적을 위하여 투자로 간주되지 않는 거래에 적용된다는 우려를 조성할 만한 사안은 없다고 판단하였다. 재판소는 Alpha가 투자 정의를 위한 4대 살리니 기준, 즉 충분한 지속기한, 위험의 인수, 재정적 기여나 약정, 우크라이나 개발에 대한 공헌을 충족시켰다고 판단하였다.

2.7	Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador 판결(2011)

Perenco Ecuador Ltd. v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador 사건은 Perenco가 바하마제도에 설립되고 프랑스 국민이 지배권을 갖는 회사라는 이유를 들어 에콰도르에 프랑스-에콰도르 BIT에 의거하는 ICSID 재판소의 관할권에 반대한다고 판단하였다.

Perenco의 주장에 따르면 기업 소유권 체인이 프랑스인인 고 Hubert Perrodo가 지배하는 Perenco의 최종 모회사를 이끌었다. Perenco는 Perenco International Limited의 주식이 고 Perrodo의 상속인에게 귀속되기 때문에 프랑스인의 “간접” 지배를 받는다고 주장하였다.

그러나 Perenco의 국적 문제는 본안 소송절차의 후속 단계로 유예되었다. 클레임을 제기한 것은 프랑스 투자자가 아니라 투자였기 때문에 Perenco는 프랑스인인 비당사 4인의 지배를 받는 방식에 대한 증거를 중재에 인용해야 한다는 것이 재판소의 견해였다. 재판소가 이 사건에서 조약에 기반을 두는 관할권을 판정하는 방식을 살펴보는 것은 흥미로울 것이다.

3.0	“투자자”의 정의

3.1	Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey 판결(2011)

Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey에서 Libananco는 ECT 위반을 이유로 터키를 상대로 약 101억 달러에 달하는 클레임을 제기하고 ICSID 재판소에 분쟁을 회부하였다. 그러나 재판소는 원고 회사가 ECT에 의거하는 “투자자”가 아니라는 이유를 들어 현안에 대한 관할권을 거부하였다.

분쟁은 Uzan 가문 구성원에게 귀속되는 전기사업체 CEAS 및 Kepez의 몰수 주장과 관련이 있었다. Uzan 가문은 전 세계 법률 분쟁에 연루된 터키의 부유한 가문으로 상당수는 이들을 상대로 주장되는 사기와 관련이 있다. 키프로스에 등록된 회사 Libananco는 2개 기업의 주식 소유권은 테슬림(teslim)의 3개 주요 행위, 즉 터키법에 의거하는 소유권의 법적 이전을 통하여 몰수 주장 이전에 자사에 이전되었다고 주장했다. 그러나 Libananco가 이미 취득한 주권과 관련하여 테슬림을 입증할 증거가 부족하다는 것이 재판소의 견해였다. 아울러 재판소는 관할권 단계에서 주권의 소유권에 대해 일단 채택된 증거만 제출하면 된다는 Libananco의 주장을 기각하였다. 따라서 재판소는 Libananco가 몰수 주장 당시 CEAS와 Kepez를 보유했다는 것을 입증하지 못했기 때문에 ECT에 의거하는 “투자자”가 아니라고 판단하였다.

흥미롭게도 유럽인권재판소는 최근 면허 해지 및 주식 상장 폐지에서 나타난 터키의 조치를 이유로 유럽인권협약 위반을 주장하며, CEAS와 Kepez의 소액주주 47인이 제기한 클레임을 기각하였다. 재판소는 터키가 주식 상장을 폐기할 때 국내법을 준수하였으며 주주는 터키의 조치에 반대하기 위하여 국내 수단을 이용하였다고 지적하였다. 이에 따라 재판소는 클레임을 “근거가 박약”하고 “용인할 수 없는 것”으로 기각하였다.

3.2	Alps Finance and Trade AG v. Slovak Republic 판결(2011)

Alps Finance and Trade AG v. Slovak Republic 사건에서 UNCITRAL 재판소는 원고가 스위스-슬로바키아가 BIT에서 의도하는 “투자자”가 아니라고 판시한 후 슬로바키아를 상대로 제기된 클레임에 대한 관할권을 거부하였다.

Alps Finance는 파산 채무자가 보유한 신용을 매입하기 위하여 슬로바키아 민간기업과 계약을 체결하였다. Alps Finance는 슬로바키아 지방법원에 의하여 신용을 집행하려는 노력이 차단당하자 슬로바키아를 상대로 클레임을 제기하고 슬로바키아가 “투자”를 보호하지 않았다고 주장했다.

그러나 재판소는 원고가 피보호 투자자가 아니라는 점을 이유로 관할권을 거부하였다. 원고는 스위스 원고가 스위스 국내에 “소재지”를 두고 “실제 경제 활동”을 입증해야 하는 “BIT에 의거하여 부과되는 표준을 준수하지 않았다”는 것이 재판소의 견해였다.

원고는 자사가 스위스에 설립되고 세금을 신고한다는 점을 들어 스위스 투자자라고 주장하였다. 그러나 재판소는 원고가 전화번호나 사무실 임대료, 직원과 같이 스위스 국내 “소재지”의 증거를 제출하지 않았다고 판단하였다. 아울러 원고는 스위스 국내에서 “실제 경제 활동”에 종사한 사실을 입증하지 못했다고 한다.

재판소는 원고가 “투자자”가 아니라는 점을 들어 관할권을 거부한 후, 원고의 사업은 “투자”로 인정되지 않는다고 판결하였다. 재판소는 해당 계약은 일회성 매매계약으로 “투자”에 귀속되는 기준에 부합하지 않는다고 판단하였다.

대다수 투자조약에는 주로 설립 원칙에 의존하는 스위스-슬로바키아 공화국 BIT에 포함되는 정의보다 훨씬 광의의 “투자자” 정의가 포함된다. 광의의 정의는 주최국에서 “실제 경제활동이나 소재지”를 갖추지 않고도 BIT 보호에 의지할 수 있는 유령회사의 설립을 허용한다. 이에 따라 투자자는 우편함만 설치한 국가에서는 투자자라고 간주되지 않기 때문에 유령회사의 클레임은 주최국의 허를 찌르는 경우가 많다. 협의로 입안된 조항에 따르면 본국은 실제로 자국의 경제발전에 기여하는 기업을 보호할 수 있다.

4.0	최혜국 대우

작년에 언도된 일련의 판결은 BIT에 포함된 최혜국(MFN: Most-Favoured Nation) 조항의 목적과 범위, 특히 MFN 지위에 따라 투자자가 주최국이 체결한 BIT에서 가장 유리한 조항을 도입할 수 있는가를 판단하였다. 이러한 논쟁은 새롭지 않다. 2000년 Maffezini 사건(MFN 조항을 통하여 다른 BIT에서 절차상의 권리도 도입할 수 있다고 최초로 판시한 판결) 이후, 일련의 사건이 실체적 권리뿐 아니라 절차상 권리에 대해 본 쟁점을 취급하였다. 지난 10년간 재판소는 동일한 법률 쟁점에 대해 모순된 결론에 도달하였으며 이러한 반대 의견은 작년에도 지속되었다.

사건은 MFN 조항의 적절한 범위와 투자자가 각종 BIT에서 최적의 조항을 선택할 수 있는 가능성을 둘러싼 논쟁을 계속 자극하고 있다. 일부 국가는 현재 기존의 조약에 규정되는 대우를 개척하거나 다른 조약에 포함되는 절차상 권리가 MFN 조항에 포함되지 않는다는 점을 명확히 하는 조항을 도입하여 이러한 추이에 대응하고 있다.

4.1	Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 판결(2011)

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 중재에서 Hans Danelius 및 Charles N. Brower 판사로 구성되는 ICSID 재판소는 이탈리아 투자자인 원고는 이탈리아-아르헨티나 BIT의 MFN 조항을 이용하여 아르헨티나-미국 BIT에서 분쟁해결 규칙을 도입할 수 있다고 다수결로 판시하였다.

아르헨티나-이탈리아 BIT 제3조 (1)은 “각 계약 당사국은 자국의 영토 안에서 계약 당사국 투자자의 투자와 해당 투자와 관련된 소득과 활동, 본 협정이 규제하는 기타 일체의 현안에 대해 제3국이 자국의 투자자에게 부여하는 것보다 불리하지 않은 대우를 제공해야 한다”라고 규정한다.

다수 의견에서 “대우”는 분쟁해결에 관한 현안을 포괄할 정도로 광의의 의미를 갖는다. 아울러 재판소는 “기타 일체의 현안”으로 범위를 확대하는 MFN 조항의 규정을 특히 중시하였다. MFN 조항이 BIT에서 규제되는 “일체의 현안”이나 “모든 현안”을 언급할 경우에는 분쟁 해결 조항도 포함하는 것으로 간주할 수 있다는 것이 재판소의 견해였다.

Maffezini를 비롯한 후속 사건과 마찬가지로, Impreso 사례는 투자자가 국제중재절차를 제출하기 전에 18개월 동안 국내법원에 분쟁을 제출해야 하는 조항과 관련이 있었다. (전부는 아니지만) 일부 이전 사건과 마찬가지로 재판소는 다수결로 원고가 이러한 요건을 피하도록 허용하였으며, 이탈리아 투자자들에게는 미국-아르헨티나 BIT의 단축된 대기 기간이 적용되어야 한다고 판결하였다.

그러나 아르헨티나가 재판소에 지명한 Brigitte Stern 교수의 적극적인 반대의견을 주목할 가치가 있다. MFN 조항이 분쟁 해결 조항으로 범위를 확대한다고 구체적으로 규정하지 않는 한, 본 조항은 투자자가 다른 BIT에서 유리한 분쟁 해결 조항을 도입할 수 있다고 해석해서는 안 된다는 것이 교수의 견해였다.

교수는 투자자가 “2개 조약에서 최적의 조항”을 이용할 수 있다고 허용한 다수 의견을 강도 높게 비판하였다. 특히, Impregilo는 미국-아르헨티나 BIT에 의거하여 이른바 조약의 “갈림길” 조항으로 말미암아 국내 소송절차나 국제 중재를 택일해야 했다. 그러나 다수결에 따라 Impregilo는 “갈림길” 조항의 제약을 받지 않고 미국-아르헨티나 BIT의 단축된 대기 기간을 향유할 수 있었다. 따라서 Impregilo는 미국-아르헨티나 BIT에 따라 대기 기간이 단축되고 이탈리아-아르헨티나 BIT에서 허용하는 대로 국내외 클레임을 동시에 추구할 수 있는 “2개 조약의 최적” 혜택을 향유하였다.

따라서 Stern 교수에 따르면 이탈리아-아르헨티나 BIT나 미국-아르헨티나 BIT만 적용되는 투자자에 비해 유리한 지위를 누릴 수 있는 “현존하지 않는 유리한 대우”가 Impregilo에 부여되었다. Stern 교수는 투자자가 관할권 조항 전체가 아니라 관할권 조항에서 유리해 보이는 측면만 도입하고 있다는 사실은 MFN 조항을 시행할 때 “엄선” 정책의 심각한 문제를 초래할 수 있다고 지적하였다.

4.2	RosInvestCo v. Russian Federation 판결(2010)

아울러 분쟁 해결 조항에 적용될 수 있는 MFN 조항의 처리에 대해 RosInvestCo v. Russian Federation 사건의 SCC 재판소가 언도한 판정은 주목할 가치가 있다. 본 분쟁은 Impregilo 사건과 마찬가지로 투자자가 BIT의 맥락을 무시하고 BIT에서 유리한 조항, 특히 분쟁해결에 관한 투자자의 권리를 축소하거나 한도를 부여할 수 있는 조항을 “엄선”할 수 있는 MFN 조항의 수준을 취급하였다.

RosInvestCo 사건에서, 준거 미-소 BIT는 몰수의 존부를 판단할 권한을 부여하지 않았다는 것이 재판소의 의견이었다. 그럼에도 불구하고 동 사건의 재판소는 2007년 미-소 BIT의 MFN 조항에 따라 RosInvestCo는 덴마크-러시아 BIT의 광의의 분쟁 해결 조항을 도입할 수 있기 때문에 관할권이 있다고 판시하였다.

2010년 9월 본안 판정에서(수 개월 후에야 공개되었다) 재판소는 덴마크-러시아 BIT 분쟁 해결 조항의 한계, 특히 RosInvestCo 사건과 관련이 있는 쟁점이었던 과세 관련 분쟁에 대한 배제도 참작해야 하는지 심의하였다. 러시아는 덴마크-러시아 BIT에는 광의의 투자자-국가 분쟁 해결 조항이 포함되었지만, 해당 조항은 협약의 범위에서 “과세”를 배제한 11조(3)의 예외조항에 의해 제한을 받는다고 주장하였다. 따라서 러시아에 따르면 RosInvestCo의 클레임은 러시아 과세를 토대로 하기 때문에 재판소는 분쟁에 대해 관할권을 보유할 수 없다. 그러나 재판소는 해당 주장을 기각하였다. 영국 투자자가 협정의 과세에서 분리된 덴마크-러시아 BIT의 유리한 분쟁 해결 조항이나 기타 예외조항을 향유하도록 허용함으로써, 재판소는 이론의 여지는 있으나 덴마크-러시아 BIT가 적용되는 덴마크 투자자보다 유리한 대우를 영국 투자자에게 부여하였다.

이에 따라 본 사건은 투자자가 주최국이 체결하는 조약에 포함되는 유리한 조항을 엄선하고 불리한 조항을 무시하여 비현실적인 슈퍼 조약에 의지하도록 허용하는 Impregilo와 유사한 쟁점과 관련이 있다.

4.3	Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company	v. Mongolia 판결(2011)

마지막으로 Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia 사건에서 UNCITRAL 재판소는 투자자가 러시아-몽골 BIT의 MFN 조항을 이용하여 미국-몽골 및 덴마크-몽골 BIT에서 보호에 무제한 적용되는 공정하고 공평한 대우를 도입할 수 있다고 판시하였다.

5.0	몰수

투자자는 일반적으로 투자 조약 중재에서 몰수 주장에 호소하지만, 지난 12개월간 공개된 사건 가운데 몰수 주장으로 원고가 승소한 사건은 한 건에 불과하다. ICSID 재판소는 호텔 리노베이션 거래에서 합의한 리노베이션에 착수하기 위한 투자자 대금 지급을 중지함으로써 피고는 투자의 경제적 가치를 박탈하였으며 이는 몰수에 해당된다고 판시하였다(Alpha v. Ukraine). 아울러 투자자는 이 사건에서 공정하고 공평한 대우 주장에도 승소하였다.

투자자는 일반적으로 몰수 주장과 함께 공정하고 공평한 대우 위반에 호소한다. 공정하고 공평한 대우에 대해서는 원고가 승소하고 몰수에 대해서는 패소하는 경우는 드물지 않다. 예를 들어 Impregilo v. Argentina뿐 아니라 Total v. Argentina 사건에서 투자자는 몰수 문제에 대해서는 패소하였으나 공정하고 공평한 대우 주장에는 승소하였다.

5.1	Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 판결(2011)

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 사건에서, Impregilo는 부에노스아이레스주에 상하수 서비스를 제공하는 30년 면허를 운영하는 컨소시엄인 Aguas del Gran Buenos Aires (AGBA)의 최대주주였다.

일련의 정부 조치에 따라 주지사는 2006년 면허를 해지하며 AGBA가 면허에 의거하는 계약 의무 다수를 위반하였다고 비난하였다. 그 후 Impregilo는 투자가 몰수당했다고 주장했다.

Danelius 판사와 Stern 교수로 구성된 재판소는 Impregilo의 몰수 주장을 다수결로 기각하였다. 이들에 따르면 면허의 해지는 계약에 따라 수행되었기 때문에 “공공당국이 계약 당사자 자격으로 수행한 행위”였다. 당국이 AGBA가 계약 의무를 이행하지 않았다고 판단한 후에만 면허가 해지되었으며, 이에 따라 이는 직간접적인 몰수 행위로 간주되어서는 안 된다는 것이 이들의 견해였다.

아울러 재판소는 국가가 상하수 서비스를 공유화할 “정치적” 의욕이 있었기 때문에 해지는 몰수로 간주되어야 한다는 Impregilo의 주장도 기각하였다. 아르헨티나는 정치적 목표가 있을 수 있지만, 그렇다고 해지가 반드시 몰수행위로 간주되어서는 안 된다는 것이 이들의 견해였다.

그러나 Brower 판사는 몰수 주장에 대한 다수의견의 논거에 반대하였다. Brower 판사는 중요한 법률문제는 국가의 조치가 투자가치에 미치는 누적 영향이라고 주장했다. Brower 판사는 투자 가치의 전면적 저하를 초래한 정치적 동기가 개입된 주정부의 조치로 말미암아 몰수가 있었다고 판단하였다. 몰수 판결을 확정하는데 도움이 된다면 몰수 의사도 관련이 있다고 덧붙였다.

그러나 재판소는 아르헨티나가 이탈리아-아르헨티나 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 대해 책임이 있다고 만장일치로 판단하였으며 뒷부분에는 이를 논의한다.

5.2	Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia 판결(2011)

Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia 사건에서 UNCITRAL 재판소는 원고의 몰수 주장을 기각하였다. 원고의 주장에 따르면 몽골이 온스당 500달러 이상에 판매된 금에 징수한 세율 68퍼센트는 몰수에 해당되었다. 재판소는 불로소득세는 원고의 투자에 과중한 부담을 부과하였으나 원고가 기록한 손실은 투자 “파괴”로 인정되지 않는다고 판시하였다. 따라서 재판소는 몰수 주장을 기각하고 원고는 소유권을 보유하고 투자 관리를 유지했다고 지적하였다. 아울러 재판소는 몽골이 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다는 투자자의 주장도 기각하였다.

5.3	Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt 판결(2011)

2011년 Malicorp Limited v. Arab Republic of Egypt 사건에서 ICSID 재판소는 몰수가 국내에서 유효한 계약 해지에서 유래될 수 있는지 심의하였다. 원고 Malicorp는 2000년 국제공항 건설 및 운영을 위해 자사에 부여된 양허 계약은 불법적으로 해지되었기 때문에 투자 몰수에 해당된다고 주장하였다. 그러나 재판소는 양허 계약 해지는 국내법상 적법하다는 판시를 통하여 몰수 주장을 기각하였다. Malicorp에 대한 계약 착오 및 불이행의 근거가 있었기 때문에 이집트는 국내법상 계약을 해지할 유효한 사유가 있었다는 것이 재판소의 견해였다.

5.4	Total S.A. v. The Argentine Republic 판결(2010)

Total S.A. v. The Argentine Republic 사건에서 ICSID 재판소는 투자의 간접 몰수에 대한 Total의 주장을 기각하였다. Total은 아르헨티나 가스 운송과 탄화수소 탐사 및 생산, 발전업에 대규모 투자를 시행하였다. 재판소에 제기된 Total의 주장은 2001~2002 금융위기 도중과 이후 아르헨티나가 제정한 일련의 대책은 투자 몰수 효과가 있기 때문에 미국-아르헨티나 BIT에 의거하는 의무를 위반했다는 것이다. 그러나 재판소는 Total이 “투자를 통제하고 정부는 회사의 일상적 운영을 관리하지 않으며 투자의 전적인 소유권과 통제권은 투자자에게 있다”고 판단하였다. 추후 논의하겠지만, 그럼에도 재판소는 아르헨티나의 특정 조치는 이탈리아-아르헨티나 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반한다고 판시하였다.

5.5	AES Summit Generation Limited and AES-Tiza Erömü Kft. v. Republic of Hungary 판결(2010)

AES Summit Generation Limited and AES-Tiza Erömü Kft. v. Republic of Hungary 사건은 영국 에너지 회사 AES와 체결하고 헝가리가 민영화 제도에 의거하여 발전 가격 관리를 중지할 경우 적용될 가격 책정 공식을 수립하는 전력 매입 협정(PPA)에 집중되었다. 그러나 헝가리는 2006년과 2007년 공익사업체의 고수익 주장을 반대하는 여론의 질타 이후 관리 가격 제도를 복원하고 가격 부령을 제정하였다. AES는 관리가격의 회복으로 인하여 상당한 수익 손실을 입었다. 가격 부령은 투자에 대한 AES의 소유권이나 통제권을 박탈하지 않았다는 것이 재판소의 견해였기 때문에 AES는 헝가리 정부를 상대로 몰수 주장을 제기하였으나 패소하였다. 재판소는 외국인 투자자에 부정적 영향을 미치는 모든 국가 규정이 몰수에 해당되는 것은 아니라고 판시하였다. 영국 회사는 헝가리 투자에 대한 불공정하고 불공평한 대우 주장에도 실패하였다.

5.6	Nations Energy Inc., et al. v. Republic of Panama 판결(2010)

Nations Energy Inc., et al. v. Republic of Panama의 ICSID 사건에서 원고는 파나마가 제3자에게 양도되는 원고의 세금 공제를 허용하지 않은 조치와 관련하여 미국-파나마 BIT에 의거하는 간접 몰수를 주장하였다. 그러나 재판소는 몰수 주장을 기각하고 세금 공제를 양도할 수 있는 “가설적 권리”는 몰수 주장을 정당화하는 재산 소유의 “진정한 속성”이 아니라고 판시하였다. 아울러 투자자는 파나마가 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다는 주장에도 패소하였다.

5.7	Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 판결(2010)

Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 사건에서 ICSID 재판소는 호텔 리노베이션 계약에 대한 분쟁에서 Alpha Projektholding의 투자가 몰수되었다고 판시하였다.

우크라이나 국영기업 Hotel Dnipro과 합작 활동 협정(JAA)을 다수 체결한 Alpha는 리노베이션에 착수하는 기업에 대금을 지급하기 위하여 Dnipro로부터 매월 대금을 수취할 예정이었다. Dnipro는 재정 여건이 악화되자 2004년 Alpha에 대한 지급을 중단하였다. 그 후 Alpha는 우크라이나를 상대로 오스트리아-우크라이나 BIT에 의거하는 ICSID 중재를 제기하였으며 다수의 조약 의무 위반을 주장하였다.

몰수 주장에 대해 재판소는 우크라이나나 Dnipro는 2004년 지급이 중지된 후 지급을 재개하거나 JAA에 대한 지분을 Alpha에 지급하겠다는 의향을 적시하지 않았다고 판단하였다. 재판소는 증거를 고려하여 우크라이나가 투자의 경제적 가치를 실질적이고 영구히 박탈함으로써 제반 협정에 의거하는 Alpha의 권리를 몰수하였다고 판단했다. 아울러 우크라이나는 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다고 판시되었다.

5.8	RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation 판결(2010)

2010년 RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation 사건에서 SCC 재판소는 러시아연방이 RosInvestCo의 재산을 불법적으로 몰수하였다고 판시하였다. RosInvestCo는 러시아 과세와 벌금, 단속 조치는 재산을 몰수하여 이에 준용되는 영국-소련 BIT를 위반하였다고 주장했다.

본안 사건에서 러시아는 제반 대책이 정당한 단속 및 과세 권한의 행사이기 때문에 몰수가 아니라는 근거로 클레임에 항변하였다. 아울러 러시아는 정부의 조치는 투자자에게 실질적이거나 영구적인 손실을 초래하지 않았으며 정당한 기대를 방해하지 않았다고 주장하였다.

RosInvestCo는 이에 대해 분쟁의 중심에서 과세 주장을 제거할 수 있도록 클레임의 입안을 꾀하였다. RosInvestCo는 과세액이 몰수를 위한 구실로 그 자체가 RosInvestCo의 재산을 몰수한 것은 아니라고 주장하였다. 원고에 따르면 재산은 과세액 추심을 위해 열린 경매를 통하여 몰수되었다.

재판소는 책임을 평가할 때 “과세에 의한 몰수”가 있었는가가 아니라 과세 조치 및 그로 인한 경매의 “누적 결합”이 RosInvestCo의 재산을 몰수했는가를 심의하였다. 재판소는 결국 “제반 정황의 전체성”은 RosInvestCo의 재산이 러시아에 의해 불법적으로 몰수되었다는 결론을 도출한다고 판단하였다.

6.0	공정하고 공평한 대우

전년도 투자 분쟁은 BIT에 포함된 공정하고 공평한 대우 기준에 부여되는 광의의 해석 경향을 적시한다. 한 재판소는 공정하고 공평한 대우 의무에서 파생되는 광범위한 원칙 목록을 인용하였다. “투명성, 선의, 자의적이거나 불공정하거나 부당하거나 특이하거나 차별적일 수 없는 행위, 정당한 과정이나 절차상의 적절성과 합리적이고 정당한 투자자 기대의 존중 결여(Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia).”

다수의 사건은 정부와 투자자 간에 체결되는 계약에 관한 클레임이 수반되었다. 이에 대해서는 명확한 추세를 확인할 수 없다. 일부 중재인은 주권 행위와 계약적 성격의 행위를 구분하는 것으로 보이지만, 모호한 접근방식을 택하는 것으로 보이는 중재인도 있다(Impregilo v. Argentina의 다수 의견과 반대 의견 참조). 예를 들어, 한 사건에서 재판소는 계약에서 법률을 제정할 국가의 주권을 제한하는 “안정화 조항”이 부재할 경우, 투자자는 가격 제도가 변경된다는 정당한 기대를 할 수 없다고 단언하였다(AES v. Hungary). 다른 사건에서 재판소는 정당한 기대의 훼손에 대한 투자자의 정밀한 표현 없이 투자자는 피고가 계약상 의무를 이행한다는 정당한 기대를 했다고 지적하였다. 따라서 피고는 불이행에 대해 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 기준을 위반했다고 판시되었다(Alpha v. Ukraine).

마지막으로 한 재판소는 입찰과정에 이를 적용하여 공정하고 공평한 대우 기준에 대해 특히 광의의 해석을 채택하였다(Lemire v. Ukraine).

6.1	Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 판결(2011)

Impregilo S.p.A. v. Argentine Republic 사건에서 ICSID 재판소는 Impregilo의 투자에 대한 아르헨티나의 조치는 이탈리아-아르헨티나 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대루 기준에 위배된다고 판시하였다.

이탈리아-아르헨티나 BIT 제2조제2항에 따라 투자는 항시 공정하고 공평한 대우를 받아야 한다. 아울러 국가는 자의적이거나 차별적인 대책을 통하여 외국 투자자가 자국 영토에서 단행하는 투자의 관리나 유지, 향유, 변혁, 중지, 처분을 훼손하지 않는다고 덧붙였다.

Impregilo는 부에노스아이레스 주에 상하수 서비스를 제공하는 30년 면허를 운영하는 컨소시엄인 Aguas del Gran Buenos Aires (AGBA)의 최대주주였다. 면허가 서비스와 확충 목표를 달성하기 위하여 노력하고 있는 와중에서 주 정부 당국의 특정 조치로 문제가 악화되었다. 아르헨티나 금융위기는 면허의 재정적 어려움을 악화시키는 영향을 미쳤다.

Impregilo 고소의 근거는 AGBA 사용자 데이터베이스를 업데이트하지 않은 아르헨티나의 불이행과 면허 지역에 속하는 하수처리장 3곳의 건설 불이행, 기금 확보에 대한 지원 부재, 양허 계약의 해지였다.

Danelius 판사와 Stern 교수로 구성되는 다수 의견은 주당국의 상기 조치는 계약적 성격을 취하며 아르헨티나가 BIT 위반에 책임을 져야하는 국가의 주권 행위가 아니라고 판단하였다.

그러나 Brower 판사는 다수 의견에 반대하고 아르헨티나의 조치는 단순히 계약적 성격의 조치가 아니라 정치적 동기에 의한 것이라고 판단하였다. 따라서 판사에 따르면, 아르헨티나는 공정하고 공평한 대우를 제공할 조약 의무를 위반하였다.

그러나 중재인 3인은 이전 10년간 금융위기에 대한 아르헨티나의 대응, 특히 면허의 합리적 평형을 복원하지 못한 불이행은 Impregilo 투자에 공정하고 공평한 대우를 부여해야 할 의무 위반을 구성한다고 만장일치로 합의하였다. 중재인단은 금융위기에 대한 아르헨티나의 긴급 대응은 위기가 진화된 후에도 오랫동안 지속되었다고 합의하였다. 따라서 재판소는 아르헨티나가 공정하고 공평한 대우를 제공할 의무를 위반하였다고 판시하고 “필요성”의 항변 주장을 불허하였다.

흥미롭게도 아르헨티나가 투자에 전면적인 보호와 보안을 제공하지 않았다는 Impregilo의 주장에 대해 재판소는 투자에 공정하고 공평한 대우를 제공하지 않았을 경우 전면적인 보호와 보안도 확보되지 않았는지 검토하지 않아도 된다고 판단하였다.

6.2	Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company	v. Mongolia 판결(2011)

Sergei Paushok, CJSC Golden East Company and CJSC Vostokneftegaz Company v. Mongolia 사건에서 UNCITRAL 재판소는 금 매출에 징수된 몽골의 불로소득세는 러시아-몽골 BIT의 요건에 의거하여 공정하고 공평한 대우를 제공해야 할 의무를 위반했다는 투자자의 주장을 기각하였다.

불로소득세는 세법을 제정할 정부의 주권에 속하며 “과도함”에도 불구하고 BIT 위반을 구성하지 않는다는 것이 재판소의 견해였다. 재판소는 “이는 현명한 경제정책이 아니라고 주장하겠지만, 특히 국가가 적극적으로 주권을 보호하는 과세 분야에서 BIT 위반을 구성한다는 것을 의미하는 것은 아니다”라고 언명하였다.

사건의 다른 측면은 원고가 몽골의 중앙은행, MongolBank와의 협정을 통하여 불로소득세 납부의 지연을 시도하는 것으로 취급하였다. 그 후 원고는 은행의 조기 금 수출 및 판매는 계약을 위반하였다고 고발하였다. 재판소는 국가가 은행의 조치에 대해 책임이 있다고 간주될 수 있다고 판시한 후, 원고는 MongolBank에 예치한 금의 소유권이 “조기에 어떤 권리도 없이” 박탈당했으며 이는 BIT의 공정하고 공평한 대우 조항에 위배된다고 판단하였다.

뿐만 아니라 공정하고 공평한 대우의 정의를 정당한 기대와 차별금지의 보호로 제한하는 것은 부당하다고 판단되었다. 재판소는 “투명성, 선의, 자의적이거나 불공정하거나 부당하거나 특이하거나 차별적일 수 없는 행위, 정당한 과정이나 절차상의 적절성과 합리적이고 정당한 투자자 기대의 존중 결여” 등의 원칙을 비롯하여 본 조약 의무에서 파생되는 다양한 원칙 목록을 인용하였다.

6.3	Total S.A. v. The Argentine Republic 판결(2010)

Total S.A. v. The Argentine Republic 사건에서 ICSID 재판소는 공정하고 공평한 대우 문제도 논의하였다. 아르헨티나 가스 수송과 탄화수소 탐사 및 생산, 발전업계에 대규모 투자를 단행한 Total은 2001~2002년 금융위기 도중과 이후 아르헨티나가 제정한 일련의 조치는 미국-아르헨티나 BIT에 의거하는 의무를 위반했다고 주장했다.

재판소는 아르헨티나의 특정 조치가 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반하였으나 위반 조치는 다르다고 최종 판시하였다.

Giorgio Sacerdoti 교수와 Luis Herrera Marcano 박사로 구성된 다수의견은 금융위기가 최고조에 달할 당시 아르헨티나가 취한 조치는 “예외적이고 재앙적인 성격으로 인정된 경제 비상 상황에 성실히 처해 있었다”라고 판단하였다(para. 163). 안정화 조항이 부재할 경우 일반법에 단행된 변화는 “주최국 정부 권한의 정당한 행사”였다는 것이 이들의 견해였다. 이에 따라 다수의견은 아르헨티나의 조치가 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다고 판단하지 않았다.

흥미롭게도 이러한 다수의견은 아르헨티나가 2001~2002년 금융위기 중 채택한 대책에 대해 미국-아르헨티나 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 기준을 위반하였다고 판시되었던 CMS v. Argentina (2005)에 대한 조기 판결에서 크게 벗어났다는 점이다.

원고의 지명자 Henri Alvarez는 아르헨티나의 조치는 금융위기 중이라고 하더라도 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다고 주장했다.

그러나 재판소는 아르헨티나 가스부문 관세의 지속적 동결과 같이 금융위기가 정점을 지난 후 아르헨티나가 채택한 조치는 공정하고 공평한 대우 의무에 저촉된다고 만장일치로 판단하였다. 재판소는 아르헨티나의 지속적 관세 재조정 부족은 관세 평형 재확립을 위한 재협상을 규정하고 있는 아르헨티나법의 원칙에 저촉되기 때문에 공정하고 공평한 대우 기준 위반을 구성한다고 지적하였다.

6.4	AES Summit Generation Limited and AES-Tiza Erömü Kft. v. Republic of Hungary 판결(2010)

AES Summit Generation Limited and AES-Tiza Erömü Kft. v. Republic of Hungary 사건에서 AES는 ECT에 의거하여 ICSID 중재를 제기하였으며 헝가리는 공정하고 공평한 대우를 제공할 의무를 위반한다고 주장했다.

회사는 헝가리와 체결한 PPA가 관리 가격 제도가 재도입되지 않는다는 정당한 기대를 조성하였다고 주장했다. 그러나 PPA는 법률을 제정할 헝가리의 주권을 제한할 “안정화 조항”이 포함되지 않았기 때문에 AES는 정당한 기대를 할 수 없다는 것이 재판소의 견해였다. 따라서 관리 가격 제도를 복원하고 가격 부령을 제정한 헝가리의 조치는 유효하고 합리적이며 타당한 규제 권한의 행사로 ECT를 위반하지 않는다고 판시되었다.

재판소는 전면적 보호 및 보안 기준은 합리적 공공 정책을 토대로 하는 국가 규제에 반하는 투자자 보호 수준까지 상승되지 않는다고 덧붙였다.

6.5	Joseph Charles Lemire v. Ukraine 판결(2011)

Joseph Charles Lemire v. Ukraine 사건에서 ICSID 재판소는 우크라이나가 미국-우크라이나 BIT에 포함되는 공정하고 공평한 대우 의무를 위반했다고 판단하였다. 미국 국적의 Lemire씨는 정부가 민간 부문에 문호를 개방한 후 우크라이나 라디오 방송업에 투자하였다 Lemire씨의 회사는 사업에 필요한 무선주파수를 일부 취득하였으나, Lemire씨는 1998년부터 2008년까지 정부는 추가 주파수에 대한 입찰을 부적절하게 반복적으로 거부하고 다른 회사에 방송 허가를 부여함으로써 전국 무선망을 다수 개발한다는 계획을 방해했다고 주장하였다.

전문은 “안정적인 투자 구조와 경제자원의 효과적인 활용 극대화를 유지하기 위해서는 투자의 공정하고 공평한 대우가 바람직하다는 점에 합의하여”라고 규정하고 있다.

우크라이나는 Lemire씨의 회사가 신청에 성공하는데 필요한 자원과 능력이 부족하기 때문에 입찰 과정을 담당하는 국가 기관이 타 신청인에게 주파수를 부여한 것은 정당하다고 주장했다. 그러나 재판소 다수의견은 관할권과 책임에 관한 2010년 1월 판결에서 입찰 과정이 불규칙하고 자의적이며 차별적이었으며 공정하고 공평한 대우 의무의 위반에 해당되었다고 판단했다. 재판소는 2011년 3월 발행된 판정에서 2010년 판결 이후 미결로 남아 있었던 손해 문제를 다루었으며, Jürgen Voss 박사가 제출한 판정에 대한 반대의견에 대응하여 관할권과 책임 문제도 재검토하였다.

반대의견은 다수의견이 적용한 공정하고 공평한 대우 기준은 지나치게 광의의 기준으로, 특히 입찰과정의 재검토에 적용할 때 주최국에 피해를 입힌다고 비판하였다. 다수의견이 해석한 공정하고 공평한 대우 기준은 투자 조약 보호의 범위를 위험하게 확대하여 국가가 공공 입찰에 실패한 외국인에게 손해배상을 지급해야 한다는 것이 Voss 박사의 의견이었다. 그러나 다수의견은 Voss 박사가 주장하는 대로 지나치게 광의의 방식으로 기준을 적용하지 않았다고 반박하였다. 다수의견은 계속해서 공정하고 공평한 대우 의무는 국가 당국의 행위가 준거 입찰 규칙의 “노골적인 무시”가 될 경우 보상을 제공해야 한다는 입장을 천명하였다.

6.6	Nations Energy Inc., et al. v. Republic of Panama 판결(2010)

2010년 11월 Nations Energy Inc., et al. v. Republic of Panama 사건에서 ICSID 재판소는 파나마 발전소에 대한 미국 투자자 컨소시엄인 Nations Energy Inc., Jaime Jurado, Electric Machinery Enterprises, Inc의 주장을 모두 기각하였다. 미국-파나마 BIT에 의거하여 원고는 제3자에 대한 세금 공제의 양도 불허에 대해 불공정하고 불공평한 대우를 인용하였다.

그러나 재판소는 불공정하고 불공평한 대우 주장을 기각하고 BIT는 몰수 주장과 같이 협의의 상황에서만 “과세 현안”에 대한 클레임을 허용한다고 지적하였다. 재판소는 조세 정책은 공정하고 공평한 대우 클레임의 매개변수를 벗어난다고 판단하였다.

미국-파나마 BIT 제11조

1. 각 당사국은 조세정책에 대해 상대국의 국민 및 기업의 투자 대우에 있어서 공정성과 형평성을 부여하기 위해 노력해야 한다.

2. 그럼에도 불구하고 본 조약은 아래의 경우에 대해서만 과세 현안에 적용된다.

(a) 제4조에 의거하는 몰수

(b) 제6조에 의거하는 양도

(c) 제7조 (1)(a) 또는 (b)에 언급되는 투자협정이나 허가 요건의 준수와 단속

José María Chillón Medina 박사는 반대의견에서 공정하고 공평한 대우에 관한 BIT 조항은 과세를 수반하는 분야에서도 구체적인 공정성 기준을 위한 요건이라고 간주하였다. 박사는 그렇지 않을 경우 투자를 보호한다는 조약의 대의는 언제든지 무의미해질 수 있다고 주장하였다.

6.7	Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 판결(2010)

Alpha Projektholding GmbH v. Ukraine 사건에서 Alpha는 호텔 건물의 재건을 위하여 키예프에 소재하는 우크라이나 국영기업 Hotel Dnipro와 다수의 JAA를 체결하였다. Alpha는 제반 협정에 의거하여 리노베이션에 착수할 회사 Pakova에 대금을 지불하기 위하여 은행 대출을 받고 Dnipro로부터 최소 월 지급액을 수취해야 했다.

오스트리아-우크라이나 BIT 2조는 관련 절에서 “각 계약 당사국은 자국의 영토 안에서 가급적 상대 계약국 투자자의 투자를 촉진하고 자국의 법률에 따라 해당 투자를 인정하고 해당 투자에 공정하고 공평한 대우를 부여해야 한다”라고 규정하고 있다.

그러나 Dnipro의 재정이 악화되고 내무부에 경영권이 이전됨에 따라 Alpha는 JAA에 의거하는 대금을 수취할 수 없었다. 오스트리아와 우크라이나 정부의 협의가 결렬된 후 Alpha는 오스트리아-우크라이나 BIT에 의거하여 우크라이나를 상대로 ICSID 중재를 제기하였다. Alpha는 Dnipro와 우크라이나 정부의 지급 중지를 비롯한 기타 조치는 공정하고 공평한 대우를 비롯하여 각종 BIT 조항의 위반에 해당된다고 주장하였다.

재판소는 우크라이나가 Dnipro에 Alpha에 대한 지급 중지를 명령하였으며 Dnipro의 지속적인 계약상 의무 불이행에 대해 책임이 있다고 판시하였다. 재판소는 Alpha가 우크라이나에 의해 훼손된 정당한 기대를 정확하게 표현하지 않았다는 점에 대해서는 우크라이나와 일치했지만, Alpha는 우크라이나가 JAA를 방해하지 않는다는 정당한 기대가 있다고 판단하였다. 따라서 재판소에 따르면 우크라이나와 내무부는 사실상 JAA를 무효화하고, 계속해서 BIT에 의거하는 공정하고 공평한 대우 기준을 위반함으로써 이러한 기대를 좌절시켰다.

7.0	해외투자법률에 의거하는 분쟁 해결

베네수엘라를 상대로 제기된 최근은 사건 2건에서 재판소는 베네수엘라의 「투자진흥보호법」에 의거하여 투자자의 클레임을 심리할 관할권이 있는지 판단하였다. 두 사건 모두 재판소는 법률에 규정된 분쟁해결 조항의 모호한 문구를 감안하여 관할권을 기각하였다. 일부 국가는 중재에 관한 조항이 포함되고 정부를 상대로 국제중재절차를 제기할 가능성을 해외 투자자에게 제공하는 경우도 있는 투자법을 시행하고 있다.

7.1	CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela 판결(2010)

CEMEX Caracas Investments B.V. and CEMEX Caracas II Investments B.V. v. Bolivarian Republic of Venezuela 관할권 판결에서 재판소는 원고가 지적한 대로 베네수엘라 「투자진흥보호법」(Investment Promotion and Protection Law) 제22조에 의거하여 현안에 대한 관할권을 기각하였다.

베네수엘라 「투자진흥보호법」 제22조는 아래와 같다.

원산지가 베네수엘라에 유효한 투자 진흥 및 보호를 위한 조약이나 협정을 체결하는 국제 투자자 간에 발생하는 분쟁이나 국제투자보증기구(MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency) 정관 조항이나 국가와 타국 국민 간에 발생하는 투자분쟁 해결 협약(ICSID)이 적용되는 분쟁은 해당 베네수엘라 현행법에 규정되는 소송제도 이용 가능성을 훼손하지 않고 각 조약이나 협정에 규정되는 요건에 의거하여 국제중재에 회부해야 한다.

CEMEX는 이에 덧붙여 ICSID 재판소는 네덜란드-베네수엘라 BIT에 대해 베네수엘라 법령에 의거하여 사건을 심리할 관할권도 있다고 주장하였다. 이들은 베네수엘라 「투자진흥보호법」 제22조가 해외 투자자의 국제중재에 대한 사전 동의를 규정한다고 주장하였다. 그러나 베네수엘라는 두 가지 근거를 들어 관할권에 반대하였다.

재판소는 베네수엘라의 「투자진흥보호법」은 ICSID 관할권에 대한 동의가 포함되지 않는다고 판단하였다. 법령 초안 작성자가 ICSID 관할권에 사전 동의를 제공하고 싶었다면 보다 명확히 이를 제공할 수 있었다는 것이 재판소의 견해였다.

7.2	Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela 판결(2011)

최근 Brandes Investment Partners, LP v. Bolivarian Republic of Venezuela 사건에서 ICSID 재판소는 1999년 베네수엘라 「투자진흥보호법」에 의거하여 Brandes가 제기한 클레임의 관할권을 거부하였다. 미국 투자자문사 Brandes는 베네수엘라가 몰수했다고 주장되는 통신회사 투자에 대한 보상을 주장하였다. Mobil v. Venezuela(2010) 및 CEMEX v. Venezuela(2010) 사건에서 채택된 접근방식 이후, 본 사건 재판소는 ICSID 관할권에 대한 베네수엘라의 동의가 포함되지 않는다고 규정하는 베네수엘라 「투자진흥보호법」 제22조에 의거하여 관할권도 거부하였다.